摘 要：文章以解析“梁丽案”为主线，对盗窃罪与侵占罪进行了辨析，重点从财产性犯罪的体系中思考侵占罪，以不作为犯罪理论为指导来解析侵占罪，尤其对侵占罪的客观构成要件中“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间的关系进行了重新界定，最后根据理论探讨认为梁丽构成侵占罪。

　　关键词：占有 不作为 普通义务占有人 积极义务占有人

　　中图分类号:DF625 文献标识码:A

　　文章编号:1004-4914(2011)04-088-02

　　一、案情回顾

　　2008年12月9日8时20分，深圳机场清洁女工梁丽在候机楼大厅打扫卫生时，看到一个小纸箱在行李车上无人看管，认为是乘客丢弃，便顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车里，放置在机场一卫生间残疾人洗手间内。后经同事打开查看，发现里面是一包包的黄金首饰。梁丽获知后并未将该纸箱上交，而是于下午下班之时带回家中。事实上，梁丽所拿纸箱为东莞一珠宝公司王某携带的价值261万元的黄金首饰。王某因机场不予办理托运暂时离开纸箱去往20米外的其他柜台找值班主任咨询，回来后发现纸箱不在即以被盗报案。公安机关随后查明是梁丽拿走了纸箱，并前往梁丽家带走了纸箱和梁丽，该案告破。负责侦破此案的公安机关以涉嫌盗窃罪建议检察机关提起公诉。

　　二、争议观点

　　本案的案情虽然并不复杂，但在法律上如何定性却存在不同观点。第一种观点认为，梁丽的行为构成盗窃罪；第二种观点认为，梁丽的行为构成侵占罪；第三种观点认为，梁丽的行为属于民法上的遗失物拾得，并无不当，不构成任何犯罪。

　　三、梁丽是否构成盗窃罪解析

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有数额较大的财物，或者多次窃取的行为。盗窃罪的对象必须是他人占有之物，对行为时由自己占有或无人占有的物不可能构成盗窃罪。结合本案，如果梁丽在取得财物时，财物属于他人占有，那么存在构成盗窃罪的可能性，反之，如果该财物属于无人占有，是一种脱离占有物，那么梁丽取得该财物的行为绝无构成盗窃罪的可能，所以，分析该案中的财物在梁丽取得前其占有的归属问题，是认定该案性质涉及到的第一个关键性问题。

　　对于刑法上的占有，很多学者进行过深入的研究，德国学者威尔泽尔认为，占有由三个要素组成：（1）物理的现实支配要素，即事实上的支配；（2）规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；（3）精神的要素，即占有的意思。前一种被称为客观的要素，后一种被称为主观的要素。张明楷教授认为，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。黎宏教授认为，实际支配或控制是刑法占有的核心要素。虽说实际支配或控制必须从物理的角度加以考虑，但并不限于此，有时也要从规范的角度即社会生活的一般常识和规则的角度加以考虑。总之，对于占有的认定，必须要同时具备占有意思的主观要素和对物实际支配或控制的客观要素，且这种实际支配或控制“不以物理的、有形的接管管领为必要，而应当根据物的性质、形状、物存在的时间、地点以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态，居于处分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上能够支配处分为必要。”具体到该案，财物的所有人王某将财物放置在行李车内，离开去往20米外的柜台找值班主任咨询。财物放置的地点在机场候机大厅，属于大型公共场所，人流量大，且不特定；财物本身有外包装无法直观的发现其价值且体积很小；在这种环境中王某距离财物有20多米，且王某并非在20多米远用眼睛盯着财物，而是在忙于咨询。这时，很难认定其对该财物具有物理上的支配或以一般的社会观念推定其对财物的支配。所以，虽然王某有占有该财物的意思，但仍然应当认定该财物非王某占有。当然，也有人根据二重控制论认为，该财物本为遗忘在特定场所的遗忘物，王某和机场对该财物有双重的控制关系，所以可以推定此时该财物转归第三人---机场占有。但这种说法是不成立的，因为遗忘物的转归第三人，应该有一定的条件，物的丧失应该在一个较为封闭、排他性较强的空间。可见，该案中梁丽一开始所接触的财物属于无人占有物。因此，不管梁丽一开始取得财物的主观心态为何，知不知道为贵重财物，因对象不符合盗窃罪的构成要件，其行为不能构成盗窃罪。

　　四、梁丽是否构成侵占罪解析

　　（一）侵占罪构成要件分析

　　侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。纵观众多学者对于侵占罪构成要件的分析，在很多方面存在很大的分歧，其中在两个方面的研究最多，分歧也最大。一方面是侵占罪的对象。法定的侵占罪对象是否太过狭窄，不法委托物是否可以成为侵占罪的对象，遗失物和遗忘物是否一致、如何区分等等；另一方面，是侵占罪在客观方面如何能够达到既遂，既遂的时间如何确定，非法占为己有与拒不退还的关系如何界定。尤其是后一个问题，几乎没有一致的意见，使得侵占罪在司法中难以认定不能有效地发挥其效力。

　　1.侵占罪对象的认定。刑法规定的侵占罪对象包括代为保管的他人财物、遗忘物和埋藏物。很显然，如果仅仅按照文义解释的话，侵占罪的对象被大大地缩小，不利用刑法保护法益机能的实现。应该对其进行合理的扩大解释，如，遗忘物的概念应解释为“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”,至于遗忘物和遗失物是否不同，大多学者不做区分，正如陈兴良教授指出“把财物遗置的时间、场所、遗置人的记忆能力等作为区分遗忘物、遗失物的标准,并不科学,同时也不合理;对被告人是否定罪,取决于被害人的记忆能力,被害人能够记得遗置的时间、地点,就是遗忘物,被告人就有罪,反之,被告人无罪,这就违反了犯罪是危害行为的刑法学基本原理。”本案中财物显然属于广义的遗忘物，符合侵占罪的对象要件。

　　2.侵占罪实行行为的认定。多数学者认为，侵占罪实行行为的认定关键在于对“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间是何关系的认定。一般的观点认为,二者是并列的、各自具有独立意义、需要相继判断的关系。所以,对侵占罪的成立,需要先判断非法占为己有的事实是否存在,还要进一步判断持有人是否有拒不退还或者交出的意思。如果没有权利人向占有人主张返还，而占有人以言语或行动表示拒不退还，那么就不构成侵占罪。持这种观点的学者可能普遍认为，刑法之所以在侵占罪的罪状中规定“拒不退还”，首先是为了实现刑法的谦抑主义，且行为人的退还行为使得对被害人的财产权利受到的损害得以恢复，没有刑法所保护法益的侵害或威胁，就没有处罚的必要。

　　笔者认为，将“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”视为并列且需要相继判断的关系，不符合侵占罪的设立目的，不能解决现实中的一些问题，不能实现刑法在该罪的正义。比较各类财产犯罪后，我们可以发现，之所以将某种侵犯财产的行为犯罪化，其目的不单单是为了保障被害人受到损害的财产得以恢复，如盗窃罪，不能因为事后的返还而认定盗窃不能成立。因为虽然对于财产性犯罪侵犯的法益仍有争论，但有一点是肯定的，即财产性犯罪侵害具体财产法益的同时，侵害了人类社会共同生活应该具有的财产归属或流转的秩序，也正因如此这种侵害的程度才达到了刑法可罚性。所以，侵财行为犯罪化的目的更多是为了用刑罚的手段来惩罚破坏人类社会建立起来的财产秩序的人，同时也尽可能预防有人来破坏这种财产秩序。它所体现的正义更多是通过使犯错误的人得到应有的惩罚来实现的，而不是通过使被害人财产损害得以恢复来实现。

　　在整个财产犯罪的体系下分析，侵占罪是唯一的不转移占有的犯罪，且只能由不作为构成。这就说明该罪有其独特的作用，且应当符合不作为犯罪的总体特征。侵占罪的作用在于惩罚和预防由不作为的侵财行为造成的财产侵害的结果或威胁，保护财产的正常归属或流转不受不作为行为的威胁。根据对不作为犯罪的理解，不作为构成不作为犯罪是不以权利人请求其作为为要件的，只要行为人有作为的义务而不作为即使权利人没有请求同样符合不作为犯罪的客观行为要件，如遗弃罪。当然，行为人何时具有义务、应当以何种方式履行等是由义务本身的性质决定的，具体情况可能存在差别。从不作为犯罪的理论可知，对财物不予返还的行为要成为侵占罪的实行行为，需同时满足一定条件，首先行为人有返还财物的义务，且能够履行但其没有履行；其次该返还义务的不履行对权利人的财产利益造成了紧迫的危险。

　　本文依照张明楷教授的观点，将侵占罪的对象分为委托物与脱离物两大类，分别予以论述。对于委托物来说，占有者自身的返还义务是基于权利人对委托物的所有权和二人之间的委托关系而产生的，因此，当权利人请求时，视为占有人负有返还义务的开始，此时，经请求后“拒不交出、拒不返还”为行为人不作为的标志。但是，当占有人出现以所有人的身份故意处分财物的行为时，不论是否已到履行义务时，也不论权利人是否提示履行，因客观上已经出现履行不能且用行动表证了其不作为，对权利人的财产利益已经造成紧迫威胁，都应当视其已经实施侵占罪的实行行为。

　　对于脱离物而言，与委托物有不同之处，一方面占有人与权利人可能是互不可知的，权利人无法要求占有人履行返还财物的义务，占有人也很难直接找到权利人履行返还义务。另一方面占有人返还义务的来源的组成有所不同。基于他人对物的所有权关系，具有返还的义务，这种义务成为侵占罪中不作为义务的主要来源，为便于论述，笔者将仅负有这种义务的人称之为普通义务占有人，如遗失物拾得者；另一种返还义务来源于占有人职务、业务上的要求或由占有人的先行行为引起，这种义务是一种积极的返还义务，不仅要求占有人在知道权利人时要及时返还，而且当他不知道权利人时也应当通过该义务性质要求的特定途径尽量履行义务，否则，必然使权利人的财产利益达到了紧迫的危险程度构成不作为，此种占有人，笔者称之为积极义务占有人。积极义务占有人因其特定的义务来源而负有避免或减轻权利人财产损失的职责，当其不履行该职责而使权利人财产利益遭受紧迫危险时，其行为如同医生不救死、消防队员不消防一样，当然可以认定为实施了侵占罪的实行行为。具体而言，对于普通义务占有人来说，其自身的返还义务是基于权利人对脱离物的所有权而产生的，因此，当权利人请求时，视为普通义务占有人负有返还义务的开始，此时，经请求后“拒不交出、拒不返还”为行为人不作为的标志。对于积极义务占有人来说，其自身的返还义务不仅基于权利人对脱离物的所有权，而且是其具有的职务、业务或先行行为的要求，因此，为了保护权利人的利益，其返还的义务不能限于从权利人请求开始，而应基于避免和减轻权利人财产损失的原则，要求其通过特定途径尽快履行（如张贴招领启事、上交特定机构等），否则认定占有人实施了侵占罪的实行行为。

　　综上所述，抽象的分析侵占罪中“据为己有”与“拒不退还”、“拒不返还”的关系可能会得出不全面的结论。并不是所有的侵占罪都以权利人的主张权利为构成必要，也并非所有的侵占罪都必须出现形式上的“拒不退还、拒不返还”，既然是刑法中的罪就有其特定的功能，不能以民法的思维对其解读，不能让其构成的标准太过随意，适当的苛刻是刑法本来应该具有的品质，罪的成立不能以财物损失是否可以弥补为其标准。像张明楷教授所言：“通说认为，非法占为己有之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪；易言之，只有在非法占为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪。倘若如此，大体只有想进监狱的人才可能够成本罪。”所以，侵占罪的设定应该实现其惩罚或预防不作为财产犯罪的目的，尤其对于贵重的脱离物，当权利人遭受重大的损失而无法查找到占有人时，民法的救济几乎无能为力，对于这个看似属于道德领域，实则关涉权利人重大财产利益和社会公正、反映人类贪婪的弱点的问题，如果刑法不使用其严厉的手段惩罚或威慑的话，法律的道德塑造作用就没有得到很好发挥。

　　在对侵占罪的客观构成要件进行分析之后，可能会使很多学者担心是否会使侵占罪打击范围太大，不符合刑法的谦抑性要求，不利于刑法的正义。其实，这个问题并不存在，因为，刑法的正义不单是立法或定罪来保障的，是由一系列相关制度的运作来实现的，侵占罪本身要求数额较大，自然比盗窃的数额标准要大。侵占罪作为自诉案件，即使构成，是否追究也由权利人选择，且在诉讼中可以调解、可以和解。可见，从诉讼程序上就足以软化侵占罪的严厉性。这比在对侵占罪的解释中，学者们为了实现刑法谦抑性而千方百计使用两个“拒不”的要件来缩小侵占罪的范围以至于使其应有的功能基本丧失要好的多。其次，在该罪量刑的立法上我们可以参照外国立法，将侵占委托物与脱离物的刑罚有所区分，“从世界其他国家的刑法相关规定来看，凡将遗失物作为侵占对象得，其刑罚都大大低于侵占代为保管的财物，侵占遗失物的法定刑不仅相比普通侵占罪要低，对于侵占私人遗失物往往适用罚金刑。”如果我国的立法对侵占罪的量刑能做修改的话将大大增加刑法在此罪上的正义性，也能使公众更容易接受侵占罪。

　　（二）梁丽是否构成侵占罪的认定

　　回到“梁丽案”，梁丽在占有他人的财物后，在得知财物贵重的情况下将财物带回家，这种行为是否构成了侵占罪？按照以上分析，主要需要确定梁丽属于本文中的普通义务占有人还是积极义务占有人，结合材料，笔者认为，梁丽应当属于积极义务占有人，其积极义务来源有两个方面，一方面是业务的要求，梁丽作为机场清洁工，在业务上要求其将拾得的他人之物应当及时上交，通过机场特定部门尽快寻找失主。另一方面是梁丽的先行行为引起了其应负有积极避免或减轻失主财产损失的义务。梁丽在认定该财物为丢弃物取得该财物并转移其位置时存在重大过失，致使失主返回原地时彻底丧失了对其财物的占有，财产权益遭受了重大的损失。综合两方面，梁丽在得知其取得的是他人的贵重财物时，应该履行一个积极占有人应该履行的义务，即及时通过义务性质要求的特定途径――机场负责失物招领的部门尽量履行自己的返还义务。而梁丽显然没有履行这项积极的义务而是将财物带回了家中，很明显在客观上已经具有了将所占有的财物据为己有，拒不返还，主观上也具有非法占有的目的，主客观相统一，构成侵占罪。

　　至于梁丽事后将财物上交，是犯罪后的表现，可以作为量刑的情节，而不能因为财产损失的挽回而否认侵占罪的构成，因为如前所述，财产性犯罪的目的更多的是通过对犯罪人进行惩罚或对犯罪行为进行预防来实现对财产的保护，维持人类社会共同建立的财产秩序，而不是旨在恢复财产的损失。

　　当然，梁丽是否会被定罪并追究刑事责任与梁丽的行为构成犯罪并没有必然的联系，侵占罪属于自诉案件，如果梁丽虽然让被害人虚惊一场，但被害人因为梁丽“代为保管”了财物使其物归原主而感激梁丽，不提起自诉的话，梁丽就不会被定罪量刑。但是，并不是每一个案件的失主都会像该案一样幸运，警察积极地帮助其查找并顺利地找到了巨额财产，即使警察都会帮助失主寻找遗失的财物，那么由此浪费的司法资源也是很多的，且多数情况下这并非是警察的正常业务范围。所以，在这种情况下由刑法的强制力来促使一定的社会道德观念的塑造也是解决此种问题的必然选择。正如周光权教授所言：“在当代以及未来相当长的历史时期内，中国刑法学应当以（二元的）行为无价值论而非结果无价值论为核心来建构，从而实现刑罚积极的一般预防功能，维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同，实现刑法的价值。”综上所述，从整体来看，如此对于侵占罪的解释是符合刑法的正义的，是不违背罪刑法定原则的，是兼顾法律效果和社会效果的。

　　参考文献：

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　　2.张明楷.刑法学（第三版）.法律出版社,2007

　　3.周光权,李志强.刑法上的财产占有概念.法律科学（西北政法学院学报）,2003（2）

　　4.张明楷.刑法学（第三版）.法律出版社，2007

　　5.周光权.侵占罪疑难问题研究.法学研究,2002（3）

　　6.藏冬斌.侵占罪中“拒不退还“的法律分析.郑州大学学报,2005（4）

　　7.张纪寒.从遗失物制度解读我国侵占遗忘物犯罪的法律规定.中南大学学报（社会科学版）,2007（6）

　　8.周光权.违法性判断的基准与行为无价值论――兼论当代中国刑法学的立场问题.京师刑事法治网

　　（作者简介：李彦峰，山西大学2008级刑法学硕士研究生，中北大学教师 山西太原 030000）

　　（责编：贾伟）

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