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责令退赔、责令赔偿、赔偿经济损失与追缴及执行

作者：刑小匠

一、

概念

1.责令退赔[1][2]是法院责令犯罪分子将通过犯罪获取的违法所得退赔给被害人，所针对的是犯罪分子的违法所得。

违法所得一般指犯罪分子所取得、被害人所失去的财产，即包括犯罪成本在内的赃款赃物，而并非扣除损耗后实际得到的财产。

[1] 《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称刑诉法解释）第四百四十五条规定，“对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔”。

[2] 责令退赔与追缴（继续追缴）适用的主要差别在于违法所得是否给付被害人。

2.（判处）赔偿经济损失[3]属于犯罪分子对被害人承担的“民事赔偿责任”，民事赔偿的提起需要被害人主动申请[4]。

[3] 刑法第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。

[4] 刑诉法解释第一百七十六条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。

”

3.责令赔偿[5]是定罪免刑方式的附带民事部分，法院可依职权主动作出，不限定于民事当事人提出民事请求的情形[6]。

[5] 刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。

[6] 刑诉法解释第四百四十五条，判决时已经追缴到案的应当返还被害人（或没收上缴国库），对判决时尚未足额退赔的违法所得，应当判决责令退赔。

所以，判决时尚未足额退赔是适用责令退赔的条件，判决责令退赔的金额是尚未足额退赔的金额部分。

4.附带民事赔偿[7]仅限于被害人的人身权利受侵犯而造成经济损失、财物被毁坏而造成物质损失两种情形，上述损失系指因犯罪造成的直接经济损失，对因犯罪导致的预期收益损失、精神损害等均不予支持[8]。

[7] 刑诉法解释第一百七十五条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。

”

[8] 第一百七十六条明确，财物未被毁坏、仍然具有正常使用价值的不准提起附带民事诉讼。

5.追缴[9]，责令退赔与继续追缴是并列关系，分别针对“返还被害人”、“没收上缴国库”的不足部分。

[9] 根据刑诉法解释第四百四十五条规定，对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔，责令退赔与继续追缴是并列关系，分别针对“返还被害人”、“没收上缴国库”的不足部分。

综上，刑事案件中涉财部分，区分违法所得的处理和因犯罪侵害导致的人身与财产损害。

对违法所得，如判决前已追回的要返还（或上缴国库），对不能返还的责令退赔或追缴【1.退赔需有退赔对象、金额。

2.确定退赔对象，须等民事判决结果的，可说明执行款项提存不发。

3.涉案财物或被害人较多，不宜在判决主文中详细列明的，可概括叙明并另附清单】。

对免除刑事处罚的，责令赔偿损失。

对人身受到侵犯和财产损坏遭受的的直接损失，以刑事附带民事方式处理。

此处，退赔、追缴与附带民事诉讼不可并行[10]。

[10] 刑诉法解释第一百七十六条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

二、

执行部分

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》）（简称刑事涉财执行规定）第十条规定：被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，也属于追缴的对象。

刑事涉财执行规定并未将追缴纳入执行事项，追缴所得应当用于返还、退赔给被害人，无被害人的才没收上缴国库，追缴属于一种对违法所得的程序性控制措施，上述关于追缴对象的规定适用于责令退赔违法所得。

执行环节细节：

1.对发生法律效力的刑事裁判主文确定的责令退赔，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案，并由法院执行机构执行。

2.责令退赔是刑事强制剥夺犯罪分子的非法收益，非法收益优先用于退赔被害人，被害人放弃退赔或无确定被害人的上缴国库。

3.审判部门未及时移送立案的，被害人可以督促移送立案。

4.责令退赔执行参照民事执行规定[11]。

执行应先按照刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定，没有相应规定的参照适用民事执行的规定。

执行标的及于被执行人的合法财产，责令退赔违法所得之“违法所得”实是赃款赃物，违法所得因被使用、消耗、转移导致不能追回的，被执行人应当以其合法财产替代履行，直至履行完毕。

[11] 根据刑事涉财执行规定第十六条

5. 执行应保障被执行人的基本生活。

责令退赔执行应参照罚金、没收财产执行的相关规定，在执行手段、标的上有所限制，a保障被执行人及其所扶养人的基本生活需要，不能因为执行将执行对象生活陷入绝境。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》及其他相关规定，b对被执行人及其所抚养亲属名下的唯一住房，如已由政府或被害人为其提供基本保障住房，或者c参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的，可以执行。

6.结案方式参照民事规定。

参照民事执行结案方式，责令退赔执行可视情以a执行完毕、b执行终结、c终结本次执行程序方式结案。

终结本次执行程序后，具备恢复执行条件的，应当d依职权恢复执行

三、

责令退赔适用

1.退赔范围：“追缴或责令退赔的对象是实际占有、受领违法所得的共犯，以实际占有、受领违法所得的数额作为负担义务的范围，而不能使未占有、受领或部分占有、受领的共犯负担共同犯罪违法所得总额的义务。

”[12]

[12] 尹振国、方明：”我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论《刑法》第64条的完善”，载《法律适用》2019年第5期。

2.责令退赔是为了剥夺犯罪分子的非法收益，退赔限于被告人实际取得的违法所得。

在共同犯罪中，各被告人的违法所得应予查清，判决时应以各被告人未能足额退赔（追缴）的数额为限，责令退赔一般应由各被告人独立承担责任（学理观点）。

3.在单位犯罪中，犯罪主体是被告单位，应当由单位承担全额退赔义务。

单位直接负责的主管人员、直接责任人员，系因自身在单位犯罪中的地位、作用而承担责任，可视其取得财物的合法性、与付出是否相当等具体情形，决定是否退赔及退赔的数额，并以各被告人实际取得的财物为限（学理观点）。

编辑：冰虫子 校审：烧汤花

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