「本文来源：北京青年报官网」

“两头骗”是司法实践中出现的一类犯罪现象，指的是存在前后两个广义上欺骗行为，行为人通过第一个行为骗取财物后，又以该财物为工具，实施第二个欺骗行为。

由于“两头骗”同时涉及民、刑法律关系，行为性质认定较为复杂，其并不能等同对两个欺骗行为规范认定的简单相加，而仅是在两个欺骗行为之间具有一定的关联性，因而容易在司法实践中造成“类案异判”。

一、司法实践中典型的“两头骗”的主要情形

通常而言，司法实践中典型的“两头骗”案件主要分为以下两种：

第一种情形：骗物处分型

行为人以租车名义骗取车辆使用权，后将租赁车辆作为担保物向第三人借款后，并对车辆与借款均不予归还。

典型如：

（1）曹忠合同诈骗案。

以真实身份向车行租赁车辆，伪造证件资料质押车辆以获得借款。

法院判决认定构成合同诈骗罪一罪，前行为构成合同诈骗罪，后行为系赃物处置。

（2）林拥荣合同诈骗案。

，冒充车主质押车辆以获得借款。

法院判决以合同诈骗罪论处，前行为构成合同诈骗罪，后行为构成合同诈骗罪，以连续犯数罪并罚。

第二种情形：担保欺诈型

行为人隐瞒真实经营状况，欺骗担保人获取担保，又以该担保为条件，欺骗他人订立合同但不履行。

典型如：

1.秦文合同诈骗罪案。

以虚假抵押，隐瞒公司真实经营状况的方式获得其他公司担保，并以此向银行申请贷款而不归还。

法院判决构成合同诈骗罪一罪，前行为构成合同诈骗罪，后行为无罪。

2.董少晗贷款诈骗案。

以高报所购车辆的车型和价格、虚开首付款收据、伪造车辆合格证复印件等手段，骗取公司提供担保，进而获得银行贷款事后未归还。

法院判决认为前行为无罪，后行为构成贷款诈骗罪。

从对上述“两头骗”典型案件中可以看出，区别于其他类型案件，该类型案件疑难之处在于如何对“作为诈骗对象的财物在前后两者之间流动作出恰当的刑法评价”，由于刑法并没有对财物的分配与流转作出特别规定，在定性问题上往往较为困难。

事实上，以民法的视角来看，“两头骗”类型案件属于广义的无权处分行为，系行为人将非属于自身的财产权利转让给第三人的行为。

“两头骗”类型案件中，被害人及其损失难以认定原因在于，该种犯罪可以被视为民法上的“无权处分”，正是“无权处分”的效力存在不同民法后果，造成了刑法定性困难的局面。

因此，如何在“两头骗”案件中妥善提取刑法据以作为评价基础的构成要件要素，防止法律与法律之间产生倾轧的后果，是解决“两头骗”类型案件亟待思考的问题。

笔者认为，运用“法秩序统一”原理或对此有所裨益。

二、“法秩序统一”原理源流与适用

“法秩序统一”原理，指的是法律应当对作为评价对象的事实，得出统一的结论。

若一行为在某个部门法中被评价为违法，则不能在另外一个部门法中被评价为合法，否则公民将无法通过法律来预测自己的行为是否被允许。

“法秩序统一”的理念源于西方刑法史上对“不法”问题的大讨论，诞生出“严格的违法一元论”“缓和的违法一元论”“违法多元论”三种观点。

最初，从“不法”的统一性概念出发，卡尔·恩吉施教授在其文章《法秩序的统一性》提出了“法秩序统一”原理，系统论述“违法的一元论”主张，奠定了其在一段时间内作为德国通说的基础。

他认为：“在特定法秩序内，一个抽象或具体的行为，同时显得是被要求的和不被要求的，或者是被禁止的和不被禁止的，或者完全是被要求的和被禁止的，基于存在论的理由，是不可能成立的。

”以他的观点不同法域之间的违法性判断及其标准应当保持绝对的一致，因而，这种观点也被称为“严格的违法一元论”。

不过，虽然该理论主张上容易被人接受，但其逻辑上则存在纰漏。

首先，在若规范矛盾的排除是存在论的要求的话，那么对于紧急避险这一行为，民刑的评价应当保持一致，亦即刑法上的避险人在避险得当的情况下民法上也不应当承担赔偿责任。

其次，法规范作为法理念的现实化，依循“无法律理念即无法律规范”的逻辑。

若径直将这些法律理念在法效果上统而为一，恐怕既无法发挥出在统一层面的法效果，又可能使基于多元价值和不同社会需求而不断发展成熟的法治国倒退回到“诸法合体”的时代。

于是，“缓和的违法一元论”应运而生。

所谓的“缓和的违法一元论”，用德国学者罗克辛的话来说，“法秩序统一”应当从两个维度加以理解：第一，在刑法中，民法或者行政法中的合法性，是否能够在任何情况下都排除一个符合构成要件的举止行为的违法性？第二，在刑法中，民法或者行政法中的违法性，是否能够在任何情况下也具有刑法上的违法性？基于对该前后两个问题的不同回答，认为“前置法评价是合法的，刑法也应当评价为合法，但前置法评价为违法的，刑法应当按照自身违法性的独立判断来确认”的观点就被称为“缓和的违法一元论”。

然而，“缓和的违法一元论”在传入日本后，产生了强烈的“水土不服”。

日本作为大陆法系继受法国家，基于法律制度的后发性，民法、行政法与刑法所规制事实并不完全重合，导致产生刑法所将要评价为不法的事实，前置法上却并无评价的窘境。

此外，也有不少日本学者认为，在合法性问题上对前置法作出的妥协，与其说是刑法具有谦抑性的特征，倒不如说刑法在该种解释模式下丧失自身独立价值。

于是，基于对“违法一元论”的质疑，越来越多的日本刑法学者开始主张“违法多元论”。

该学说认为，“法秩序统一”的前提并非金科玉律，刑法的合法性与违法性评价必须以是否值得刑罚处罚的实质的违法性为依据，而非前置法。

当然，以本文的观点，“法秩序需要统一”仍应当作为底线坚持。

在合法与违法当中往返徘徊，无疑会动摇普通公民的法信仰，动摇法律权威的根基。

因此，本文将采用“缓和的违法一元论”作为理论框架进行分析。

三、“违法一元论”视野下“两头骗”案件定性与分析

对于“两头骗”案件，前文已有分析，在民法上可以被视为“无权处分”之行为，根据法秩序统一原则，其行为的刑法评价应基于民法上的判断产生，民法上的无权处分是否成功，表明法秩序上民法对财产流转关系是否认可，其结果也影响刑事不法构成要件要素的产生。

通常来说，一项无权处分关系中，存在原所有权人、无权处分人以及受让人三方构造。

在成功的无权处分情形中，仅存在原所有权人对无权处分人享有损害赔偿请求权；在失败的无权处分中，则原所有权人与受让人对无权处分人各自享有损害赔偿请求权，在该三种请求权之上，各自产生不同的刑法罪名。

具体来说，判断过程如下：

（一）民法上的判断

1.成功的无权处分

（1）骗物处分型

在骗租车辆转让、设立担保类型案件中，无权处分人的处分行为是否有效，取决于无权处分人与受让人之间法律行为是否构成善意取得。

善意取得的构成要件为负担行为与处分行为均有效，受让人受让时为善意，以合理价格转让，并完成物权变动。

在该类型案件中，是否构成善意取得，应当着重审查受让人能否被认定为善意，唯有仅当行为人转让的负担行为构成表见代理时，方可能构成善意取得。

若构成善意取得，则原所有权人可依据民法典第三百一十一条，向无权处分人请求损害赔偿。

（2）担保欺诈型

在担保欺诈型案件中，无权处分能否成功，取决债权人对行为人欺骗他人为自己提供担保财产行为是否明知或应知，根据民法典第一百四十九条之规定，若债权人对行为人欺骗行为并不知情，则该抵押合同有效，担保人仅可以依据民法典第一百五十七条，向行为人要求损害赔偿。

2.不成功的无权处分

（1）骗物处分型

可以看到，大部分的骗物处分型案件中，处分行为均不可能有效，此时受让人确定的依据民法典第五百七十七条或民法典第一百五十七条，以违约或受欺诈为由要求行为人承担违约或返还财产责任。

需要注意的是，在行为人取得所有权人财物这一环节上，若行为人以租赁等方式取得权利外观，则可能需要向所有权人承担未支付租金等因违约而产生的财产给付责任。

（2）担保欺诈型

在担保欺诈型案件中，行为人试图对担保财产处分同样可能处于不成功的状态，如当债权人主张主债权合同因行为人欺诈而归于无效或担保物权设立失败时，此时主债权人可依据民法典第五百七十七条或民法典第一百五十七条享有对行为人损害赔偿请求权。

（二）刑法上的判断

1.成功的无权处分

（1）骗物处分型

骗物处分型“两头骗”案件在成功的无权处分状态下，仅存在原所有权人享有对无权处分人的损害赔偿请求权。

在此基础上，根据不同取得权利外观的方式确定其不同罪名，比如在“两头骗”案件中骗取他人提供出售、设立担保授权文件后实施为自己利益而为之的出售、设立担保行为，前行为构成诈骗类犯罪。

（2）担保欺诈型

在无权处分成功的状态下，担保欺诈型“两头骗”中，首先应当依据担保人对行为人关于担保财产的损害赔偿请求权进行分析，此时行为人对担保人的侵害行为，符合诈骗类犯罪构成要件。

其次在该类案件中，由于通常存在第二个欺骗行为，即行为人欺骗债权人而订立合同，由于该合同存在合同欺诈及违约的行为，属于民事不法，但对于该行为并不应进行刑事不法的评价，因被害人的损失在民法上确定的转移给了担保人。

至于担保权利能否实现，属于执行的问题，而与刑事不法的定性无关。

2.不成功的无权处分

（1）骗物处分型

在骗物处分型“两头骗”案件中，所有权人与受让人对行为人均享有请求权，但其请求赔偿对象不同，在前行为以租赁方式获得财物时，所有权人请求权指向租金，受让人请求权指向因丧失财物而带来的损失。

因此，此时若行为人实施合同欺诈的方式取得租赁物且拒不支付租赁费用，则有可能构成诈骗类犯罪，其犯罪对象为租金。

但若行为人未实施合同欺诈，则前行为仅为民事违约，不构成犯罪。

对于后行为应当评价为诈骗类犯罪。

（2）担保欺诈型

在无权处分不成功的担保欺诈型“两头骗”案件中，也同时存在两项民事不法，首先是对担保人的欺诈，但由于未对担保人造成财产损失，不符合刑法财产类犯罪构成要件，不能被评价为刑事犯罪。

其次是对主合同债权人的合同欺诈，应评价为构成诈骗类犯罪。

（作者单位：武汉大学）（马景轩）

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