赖建平律师，1995年5月开始律师执业，北京市律师协会申请律师执业人员面试考核考官，北京市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会委员，北京朝阳律协刑事业务研究会委员，现执业于泰和泰（北京）律师事务所，经律师专业水平评审委员会表决通过刑事律师的专业认证，专注于刑事业务，在近三十年的律师职业生涯中，积累了丰富的办理刑事案件和经济案件的经验和技巧。

赌博罪的法律规定

一、概念

赌博罪，是指以营利为目的，实施聚众赌博或者以赌博为业的行为，从而构成的犯罪。

二、法条

我国刑法第三百零三条第一款【赌博罪】规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

三、条文解读

赌博是封建社会的毒瘤、顽疾。

新中国成立后，党和国家宣布彻底消灭“黄赌毒”等旧社会恶习，严厉禁赌，明令取缔赌局、赌场，禁止一切赌博活动，惩办赌头、赌徒、赌棍，在短时期内基本肃清了赌博活动。

20世纪80年代，伴随着改革开放，一些社会陋习死灰复燃，赌博活动在我国又进入了反弹期，一些恶习较深的赌徒以及新生的赌头、赌棍以公开或秘密的方式设赌场开赌局，聚众赌博，一些人因此而影响工作、生活，甚至倾家荡产，造成家庭不和等社会问题，而且往往诱发其他犯罪，尤其一些公开或者秘密的赌场，其背后可能隐藏着黑社会性质的犯罪组织，对社会危害很大，应当依法予以惩处。

为遏制赌博风气蔓延，惩治赌博犯罪，维护正常的社会秩序，1979年刑法第一百六十八条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。

”

1979年刑法颁布后，开展集中整治赌博活动，1985年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于严格查禁赌博活动的通知》，强调“赌博活动发展蔓延，败坏社会风气，直接破坏社会主义精神文明建设，必须采取坚决措施查禁赌博活动”。

1997年修订刑法时，根据司法实践情况，对本条作了以下修改：一是在犯罪表现形式上明确了“开设赌场”的行为。

1979年刑法第一百六十八条规定的以赌博为业实际上包含了“开设赌场”之意，为便于司法实践的操作和执行，严厉惩治社会上越来越猖獗的赌博之风，以维护公民的安居乐业和保持良好的社会风气，保障社会的和谐稳定，将“开设赌场”明确规定在条文中是十分必要的。

二是将“可以并处罚金”修改为“并处罚金”，将罚金刑由选择性刑罚改为必须判处的刑罚，加大了赌博犯罪的处罚力度。

　 本条共分三款。

第一款是关于赌博罪及其处罚的规定。

　　本款规定的赌博罪是指以一定的赌资为本钱，意图通过赌博取得更多金钱或财物的行为。

构成本罪应当符合以下特征：

　　第一，必须以营利为目的。

所谓“以营利为目的”是指参与赌博的人或者以赌博为业的人是以获取金钱、财物或者财产性利益为目的。

这是构成本罪的主观要件，如果不以营利为目的，只是以娱乐消遣为目的，虽有赌博行为，但不能构成本罪。

　　第二，行为人实施了聚众赌博或者以赌博为业的行为。

本款规定的赌博犯罪共列举了两种行为。

第一种是“聚众赌博”的行为。

这里所说的“赌博”，是指用有价值的东西做注码争输赢的行为。

聚众赌博属于赌博中危害性严重的情形，所谓“聚众赌博”是指行为人组织、召集较多的人纠集在一起进行赌博的行为，而有的行为人通过聚众赌博，从中抽头渔利，俗称“赌头”。

根据2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”：（1）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到五千元以上的；（2）组织三人以上赌博，赌资数额累计达到五万元以上的；（3）组织三人以上赌博，参赌人数累计达到二十人以上的等。

本人是否参加赌博并不影响本罪的成立。

第二种是“以赌博为业”的行为。

所谓“以赌博为业”，是指以赌博为常业，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。

1985年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格查禁赌博活动的通知》（已废止）中规定：“对以营利为目的，聚众赌博者，或者以赌博为生活或主要经济来源者，依照《刑法》第一百六十八条的规定处理。

”同时，最高人民法院研究室对上述通知的适用作了进一步答复，指出：“《通知》中的‘以赌博为生活或主要经济来源者’既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。

对于以营利为目的聚众赌博或者以赌博为生活或主要经济来源的，不论其输赢，均应依法处理。

”2005年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》中规定：“对以营利为目的以赌博为业的，无论其是否实际营利，也应以赌博罪追究刑事责任。

”

　　2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

”

根据本款规定，聚众赌博或者以赌博为业的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【适用中需要注意的问题】

1.聚众赌博和开设赌博的区别。

在实践中，对于聚众赌博行为与开设赌场行为往往难以区分，两者都有组织参赌人员，提供赌博场所等特点，容易混淆。

两罪的主要区分：一是聚众赌博必须要以营利为目的，也就是行为人一般都是要抽头渔利，这是构成赌博罪的必要条件；而开设赌博行为，一般也是以营利为目的，但以营利为目的不是开设赌场的必要条件，即使行为人不以营利为目的开设赌场也构成本罪。

二是从犯罪场所的稳定和时间的长短来说，聚众赌博的场所随意性较大，一般时间也较短；而开设赌场为了吸引更多的参赌人员，其场所也相对稳定，持续时间也较长。

三是从赌博的规模和组织的严密性来说，聚众赌博一般规模较小，也没有很强的组织性；而开设赌场规模一般较大，其内部有严密的组织和明确的分工，有负责兑换筹码、记帐、收费、发牌和洗牌、安保等人员。

2.要注意区分聚众赌博、开设赌场与娱乐消遣性赌博的界限。

实践中，聚众赌博、开设赌场与一般的娱乐消遣性赌博有时很难以区别，导致有的地方将群众娱乐消遣性赌博活动也作为聚众赌博或者开设赌场追究刑事责任。

聚众赌博必须以营利为目的；开设赌场一般也都是以营利为目的，虽然有的不是以营利为目的，但也具有一定的稳定性，且持续一定时间，参与赌博的人数较多且赌资数额也较大，有一定的组织性，内部成员有分工等特点；娱乐消遣性赌博的组织者则不是以营利为目的，只是为了组织大家在一起娱乐消遣，而提供场所和服务，虽然有的规模较大、人数较多、赌资总额较高，但每个参与人员一般出资较小，每次赌博输赢的数额也较小，大家在一起只是为了娱乐消遣，对于这种情况，不应视为聚众赌博或者开设赌场。

2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

四、相关规定

（一）最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复

（法复〔１９９５〕８号）

贵州省高级人民法院：

　　你院《关于设置圈套诱骗他人参赌，当参赌者要求退还所输钱财时，设赌者以暴力相威胁，甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性》的请示收悉。

经研究，答复如下：

　　行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。

参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。

　　此复。

中华人民共和国最高人民法院

　　一九九五年十一月六日

（二）最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知

　　（公通字[2005]2号）

二、突出打击重点，严格依照法律规定打击赌博违法犯罪活动

　　各级公安机关、人民检察院、人民法院要充分认识此类违法犯罪活动的特点，充分发挥职能作用，依法打击进行赌博违法犯罪活动的不法分子。

要通过专项行动打掉一批赌博团伙、窝点，铲除封堵一批赌博网站，查破一批赌博大案要案，严惩一批赌博违法犯罪分子。

其中，重点惩处赌博犯罪集团和网络赌博的组织者、六合彩和赌球赌马等赌博活动的组织者以及参与赌博犯罪活动的党政领导干部、国家公务员和企事业单位负责人。

　　在专项行动中，要按照刑法和有关司法解释的规定，严格依法办案，准确认定赌博犯罪行为，保证办案质量。

对以营利为目的聚众赌博、开设赌场的，无论其是否参与赌博，均应以赌博罪追究刑事责任；对以营利为目的以赌博为业的，无论其是否实际营利，也应以赌博罪追究刑事责任。

对通过在中国领域内设立办事处、代表处或者散发广告等形式，招揽、组织中国公民赴境外赌博，构成犯罪的，以赌博罪定罪处罚。

对具有教唆他人赌博、组织未成年人聚众赌博或者开设赌场吸引未成年人参与赌博以及国家工作人员犯赌博罪等情形的，应当依法从严处理。

对实施贪污、挪用公款、职务侵占、挪用单位资金、挪用特定款物、受贿等犯罪，并将犯罪所得的款物用于赌博的，分别依照刑法有关规定从重处罚；同时构成赌博罪的，应依照刑法规定实行数罪并罚。

要充分运用没收财产、罚金等财产刑，以及追缴违法所得、没收用于赌博的本人财物和犯罪工具等措施，从经济上制裁犯罪分子，铲除赌博犯罪行为的经济基础。

要坚持惩办与宽大相结合的刑事政策，区别对待，宽严相济，最大限度地分化瓦解犯罪分子。

对主动投案自首或者有检举、揭发赌博违法犯罪活动等立功表现的，可依法从宽处罚。

　　要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。

对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚；符合劳动教养条件的，依法给予劳动教养；违反党纪政纪的，由主管机关予以纪律处分。

要严格依法办案，对构成犯罪的，决不姑息手软，严禁以罚代刑，降格处理；对不构成犯罪或者不应当给予行政处理的，不得打击、处理，不得以禁赌为名干扰群众的正常文娱活动。

（三）最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释

法释[2005]3号

　　为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条　以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

　　（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

　　（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

　　（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

　　（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

　　第二条　以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

　　第三条　中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

　　第四条　明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

　　第五条　实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：

　　（一）具有国家工作人员身份的；

　　（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；

　　（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

　　第六条　未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　第七条　通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

　　第八条　赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

　　；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。

　　第九条　不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

（四）公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知

（公通字[2005]30号　2005年5月25日）

六、赌博现场没有赌资，而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的，赌资数额经调查属实后予以认定。

个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。

　　通过计算机网络实施赌博活动的赌资数额，可以按照在计算机网络上投注或者赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额认定。

赌博的次数，可以按照在计算机网络上投注的总次数认定。

　　七、对查获的赌资、赌博违法所得应当依法没收，上缴国库，并按照规定出具法律手续。

对查缴的赌具和销售的具有赌博功能的游戏机，一律依法予以销毁、严禁截留、私分或者以其他方式侵吞赌资、赌具、赌博违法所得以及违法行为人的其他财物。

违者，对相关责任人员依法予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对参与赌博人员使用的交通、通讯工具未作为赌注的，不得没收。

在以营利为目的，聚众赌博、开设赌场，或者采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的案件中，违法行为人本人所有的用于纠集、联络、运送参赌人员以及用于望风护赌的交通、通讯工具，应当依法没收。

（五）最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知

（公通字[2008]36号）

第四十三条　［赌博案（刑法第三百零三条第一款）］以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；

　　（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；

　　（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；

　　（五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

　　以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。

　　赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

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